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Concorrência digital, buscadores e o judiciário

publicado por Adriano Augusto Fidalgo

Figura - Concorrência digital, buscadores e o judiciárioAs empresas de sucesso muito batalham para conquistar e manter alguns bens incorpóreos que lhe são muito caros, decorrentes de sua atividade e que, por vezes, demoram anos para se estabelecerem. Quais sejam: a clientela, a marca, o nome fantasia, a sua reputação e todos os valores daí decorrentes.

Para isso, por vezes, travam verdadeiras batalhas. Estar ou não estão visível no Google, para uma empresa, pode ser sinal de vitórias triunfais ou derrotas descomunais. Dizer-se-ia, considerando o Google o site mais acessado do mundo, adaptando um ditado jurídico: “o que não está no Google não está no mundo”.

O presente informativo fará remissão de como o Judiciário vem enfrentando situações dessa natureza.

Após cada um dos julgados que se apresentam abaixo, cuja cópia da ementa se transcreve por ser autoexplicativa e para se demonstrar o posicionamento do Judiciário sobre certos assuntos, colacionamos decisórios emitidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Buscar-se-á efetivar antes do julgado um prenúncio da temática e, após do texto do julgado, um resumo dele e uma breve tradução do “juridiquês”.

A) Site fraudulento criado em nome de terceiro:

“1011391-95.2015.8.26.0005 Apelação / Indenização por Dano Moral
Relator(a): Francisco Loureiro
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 07/06/2016
Data de registro: 07/06/2016
Ementa: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – Empresa autora que postula a exclusão de site fraudulento criado em seu nome na Internet para venda de mercadorias, e a reparação dos danos morais sofridos – Sentença de extinção do feito sem resolução de mérito, sob o argumento de que o Google não tem legitimidade ad causam passiva – Desacerto – Réu, na condição de provedor de aplicações, é parte legítima para responder pelos pleitos decorrentes de conteúdo ilícito gerado por terceiros, nos termos do Marco Civil da Internet e da anterior jurisprudência consolidada – Possível o julgamento desde logo do mérito da lide pelo Tribunal, nos termos da legislação processual civil aplicável – Ação parcialmente procedente – Pleito cominatório formulado perdeu o objeto, diante da retirada espontânea do conteúdo ilícito da Internet por terceiro – Pedido de indenização por danos morais que, contudo, comporta acolhida – Possibilidade de responsabilização do requerido, na condição de provedor de aplicações, pelo conteúdo ilícito gerado por terceiros e disponibilizado na Internet, em virtude de sua inércia após o recebimento de notificação extrajudicial do lesado – Jurisprudência anterior do C. STJ já vinha se posicionando nesse sentido – Previsão do art. 19 da Lei n. 12.965/14, no sentido de que o provedor de aplicações só pode ser responsabilizado civilmente por ato de terceiro após o descumprimento de ordem judicial específica determinando a remoção de conteúdo ilícito, não deve ser interpretada literalmente, pena de ser considerada inconstitucional – Danos morais à autora decorrentes da ofensa à sua imagem, seu bom nome e seu conceito social – Pessoa jurídica passível de sofrer prejuízos de ordem extrapatrimonial – Inteligência da Súmula 227 do STJ – Devida a fixação da indenização em R$ 30.000,00, valor este que bem atende às funções ressarcitória e punitiva da reparação – Ação parcialmente procedente – Recurso parcialmente provido.”

RESUMO E BREVE CONCLUSÃO: uma empresa criou um site fraudulento utilizando o nome de determinada empresa. Ficou verificada a responsabilização do Google, mesmo sendo um provedor de aplicação, pois, mesmo notificado, não tirou o conteúdo de seus buscadores, sendo ele condenado em indenização no valor de R$ 30.000,00, em favor da empresa lesada.

B) Desvio de clientela e concorrência desleal:

“0137350-07.2012.8.26.0100 Apelação / Responsabilidade Civil
Relator(a): Alexandre Lazzarini
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 04/08/2015
Data de registro: 05/08/2015
Ementa: INTERNET. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AJUIZADA EM FACE DO GOOGLE. EXCLUSÃO DO NOME DA AUTORA COMO PALAVRA-CHAVE DE VÍDEOS PUBLICADOS POR EMPRESA CONCORRENTE NO YOUTUBE. DESVIO DE CLIENTELA. CONDUTA QUE PODE CARACTERIZAR CONCORRÊNCIA DESLEAL. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO. FORNECIMENTO DE IP DO RESPONSÁVEL PELA CRIAÇÃO DA CONTA E PUBLICAÇÃO DOS VÍDEOS, ALÉM DA DATA E HORÁRIO DOS ATOS. APELO DA AUTORA PROVIDO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em face do Google, enquanto responsável pelo youtube, para que fosse excluído o nome da autora (elemento fantasia) como palavra-chave de vídeos publicados por empresa concorrente, e fornecimento de IP, data e horário das publicações. Sentença de improcedência. Reforma. 2. Utilização indevida da denominação da autora como palavra-chave dos vídeos da concorrente. Desvio de clientela. Conduta que pode caracterizar concorrência desleal, a ser analisada nas vias adequadas. 3. Pedido de exclusão da palavra-chave em relação às URLs especificadas pela autora que deve ser acolhido, evitando-se a propagação do ilícito. 4. Condenação do réu, também, ao fornecimento do IP do responsável pela criação da conta e publicação dos vídeos, além da data e horário dos atos, para que a autora possa valer-se das medidas adequadas. 5. Apelação da autora provida.”

RESUMO E BREVE CONCLUSÃO: tratou-se de medida para que o Google, excluísse do Youtube, empresa do mesmo grupo, a busca por palavra chave de concorrente em vídeos, pois caracterizava desvio de clientela, com a prática de concorrência desleal. Foi obrigada a empresa a fornecer o IP do responsável pela conta e pela publicação.

C) Parceria para redirecionamento:

“0298304-70.2011.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Programa de Computador
Relator(a): Rui Cascaldi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 12/06/2012
Data de registro: 12/06/2012
Ementa: TUTELA ANTECIPADA Contrato de parceria Decisão que ordenou a configuração dos subdomínios de internet da ré ao site da autora, de forma que o usuário, ao acessar o endereço da primeira, fosse redirecionado à página da autora Partes que celebraram contrato de parceria, mediante o qual avençou-se a disponibilização do conteúdo do site da autora se valendo da estrutura de serviços online da ré Contrato que permaneceu vigorando, mesmo depois de expirado seu prazo formal de vigência, mediante seguidas prorrogações tácitas Acertado o distrato, partes chegaram a acordar, em tratativas informais, quanto à manutenção da vinculação de seus domínios, por determinado período de tempo, desde que a autora se abstivesse de se vincular com concorrente da ré Elementos presentes nos autos que indicam que a autora tratou de firmar parceria com concorrente da ré, descumprindo o avençado Inexistência de fundamento que justifique ser a ré compelida a manter o redirecionamento, onerando sua estrutura em prol do site da autora, parceiro da concorrência Inexistência de disposições contratuais que justifiquem a tutela antecipada, não bastando eventuais prejuízo econômico a ser suportado pela autora Ausentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil Liminar revogada Recurso provido”

RESUMO E BREVE CONCLUSÃO: pelo que se expôs na ementa, a empresa Ré detinha parceria com a Autora, de modo que, efetivava redirecionamento para o site da Autora. Terminado tal contrato, sem estipulação contratual, a Ré não ficou mais obrigada a efetivar tal redirecionamento, a partir do momento que a Autora firmou parceria com concorrente da Ré. Pelo jeito o contrato não foi bem entalhado para garantir uma continuidade em tal redirecionamento.

D) Concorrência desleal, por uso indevido de marca:

“1071780-23.2013.8.26.0100
Relator(a): Ricardo Negrão
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Data do julgamento: 29/02/2016
Data de registro: 15/06/2016
Ementa: CONCORRÊNCIA DESLEAL – Autora, titular da marca denominada Sapatella – Alegação de que a corré, Dafiti, estaria utilizando, indevidamente, sua marca – Ação ajuizada em face do Google, Bing e Yahoo – Corrés que atuam apenas como provedoras de conteúdo, não podendo ser compelidas a auditar previamente o conteúdo e material alheio – Obrigação, contudo, de retirarem e desvincularem a marca da autora dos anúncios patrocinados pela ré Dafit – Apelo provido em parte. DANO MORAL – Uso parasitário de marca alheia – Lesão à honra, reputação e imagem da autora – Ilícito lucrativo e dano à imagem da autora – Banalização de marca (associando-se a outras que não representam seu produto) – Desconstrução da imagem publicitária específica que se idealizou na sua criação e desenvolvimento – Dano moral reconhecido – Arbitramento em R$ 40.000,00 – Recurso provido, voto vencido. Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso.”

RESUMO E BREVE CONCLUSÃO: como claramente visto, a empresa Sapatella alegou que a Dafiti usou indevidamente a sua marca. A Sapatella incluiu as empresas indexadoras na ação para que retirassem dos buscadores tal vinculação da Sapatella à empresa Dafiti. A empresa Dafiti foi condenada ao pagamento de R$ 40.000,00, a título de danos morais.

Como visto, há diversas medidas para exclusão de conteúdo, coibindo e combatendo o uso indevido de marca, imagem, propriedade intelectual, desvio de clientela, uso indevido de logotipos ou dísticos empresariais, venda de produtos que violem direitos autorais e demais derivados. O Judiciário está atento e ativo perante tais ilegalidades. Cabe bem fundamentar a ação, por meio de um advogado especializado, para se pleitear a remoção do conteúdo ilegalmente postado, com a subsequente indenização correlata, caso aplicável, conforme se observa dos casos ilustrativos aqui esmiuçados.

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Autor

Advogado. Auditor Jurídico. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco. Especialista em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho. Especializando (Lato Sensu) em Computação Forense pela Universidade Mackenzie. Membro da Comissão de Direito do Consumidor, CONSEG e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana. Membro Efetivo da Comissão de Direito Digital e Compliance e Educação Digital da OAB/SP. Articulista nos Portais TI Especialistas, Direito & TI, Profissionais TI, Yes Marília, Jurisway e Administradores. Palestrante e organizador de cursos nas áreas de Direito do Consumidor, Direito Digital e Segurança da Informação.

Adriano Augusto Fidalgo

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