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A debilidade do princípio da segurança jurídica na justiça brasileira e o comércio eletrônico

publicado por Adriano Augusto Fidalgo

Figura - A debilidade do princípio da segurança jurídica na justiça brasileira e o comércio eletrônicoExiste um princípio não escrito na Constituição Federal, mas atrelado a outros que corroboram a sua gênese, na verdade um sobreprincípio (super, ultra, power…) chamado de SEGURANÇA JURÍDICA, defluindo ele da análise sistêmica da nossa Carta Política, isto é, a Constituição Federal.

Como bem sintetizou a professora Fabiana Augusta de Araújo Pereira, em artigo[i], ao assim expor: “Neste mister, o princípio da segurança jurídica denota importância incontestável, haja vista seu papel de assegurar a estabilidade nas relações jurídico-tributárias. É justamente em decorrência da elevada importância do primado da segurança jurídica que o Professor Paulo de Barros Carvalho fala em sobreprincípio: é regramento que está posto no altiplano do ordenamento jurídico, de maneira que dele emanam comandos normativos que serão aplicados direta ou indiretamente em outras normas pertencentes ao ordenamento, até que essas normas sejam aplicadas concretamente, nos casos concretos de relação jurídica tributária. Dito de outra forma, o sobreprincípio é concretamente realizado através de outros princípios.”

Sendo breve, o Estado Brasileiro, pelo Judiciário, principalmente, tem buscado gerar maior segurança às suas decisões, criando inclusive súmulas vinculantes, a similitude do que ocorre nos Estados Unidos e na Inglaterra, países praticantes do common law (do inglês “direito comum”) É o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui, portanto, um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros.

Contudo, pelas emblemáticas decisões do caso “mensalão”, vê-se que caminhamos muito pouco por essa vereda, já que, uma situação de clareza solar acabou dando tanto pano para manga. Como processualista eu respeito os argumentos contrários que são inúmeros, assim como infinitos pelo afastamento da continuidade processual, como bem votou o Ministro Marco Aurélio, com posição a qual comungo. Mas o tempo é um mal em si e que parece ter sido inobservado, perpetuando algo que já poderia ter sido resolvido.

Vale notar que a situação dos Embargos Infringentes ganhou em apertada vitória de 06 a 05, no famoso caso do Mensalão. Mostrando os contornos que já se vê com nitidez nos Fóruns de origem. Como já aventado, em outras oportunidades, uma das causas do que temos visto são os superpoderes dados aos juízes, o que ocorreu com a legislação que foi com o passar dos anos ficando mais aberta à interpretação.

Assim, quem trabalha e-commerce, faz vendas por boletos bancários, por meio de transferências bancárias, utiliza-se de cartões de crédito em suas vendas, sejam empresas de tecnologia da informação ou convencionais, depararam-se ou se depararão com decisões judiciais diferentes, por vezes de situações iguais. Seja no que tange ao atraso da entrega de mercadorias, seja pela entrega de uma mercadoria diferente da pedida, seja por vício no produto e que esteja na garantia, seja pelo não reconhecimento da compra e todos os demais problemas comuns na área e e-commerce.

Principalmente se atuarem em todo território nacional. Pois, mesmo considerando que a legislação é nacional, e que estamos em um Estado que se orienta pela sua formação Federativa, mesmo assim ainda haverá divergências regionais. Inclusive sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. O que gera grandes desafios ao empresariado.

Por isso, fica difícil explicar, por vezes aos clientes, como duas ações idênticas têm desfechos tão diferentes. A explicação vem dessa verificação de um Judiciário que está afetado, por vezes, de esquizofrenia jurídica, já que cada qual julga de uma forma, não mantendo uma mínima unidade, com decisões e votos dissonantes, que retumbam de modo catastrófico, malferindo o tão aclamado e salutar (SOBRE) princípio da segurança jurídica, tão vilipendiado, dia a dia.

Tal inconstância jurídica, tanto no que tange a edição de normas, quanto aos julgados proferidos, decerto afetou sobremaneira o empresariado e que, a tendência é que os investimentos regridam dadas as condições econômicas atuais do país. Valendo concluir que o comércio eletrônico em 2015, conforme previsto movimentaria por volta de R$ 81,3 bilhões[ii], mas conforme a próxima notícia não teve tal patamar alcançado. Assim, de todo modo, merece mais atenção do Estado Brasileiro. Considerando inclusive que tal setor pode ser uma válvula de escape para nossa situação financeira, visto que tal setor inclusive crescerá 18% (dezoito por cento) em 2016[iii], comparando-se com 2015, independentemente da crise econômica instaurada.

[i] PEREIRA, Fabiana Augusta de Araújo. Sobreprincípio da segurança jurídica em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3452, 13dez. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23238>. Acesso em: 23 set. 2013.

[ii] Disponível em: http://www.valor.com.br/empresas/3975390/e-commerce-vai-movimentar-r-813-bilhoes-em-2015-preve-paypal. Acesso em: 26 jan. 2016.

[iii] Disponível em: http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/01/comercio-eletronico-deve-crescer-18-e-faturar-r-568-bi-em-2016.html. Acesso em: 26 jan. 2016.

[Crédito da Imagem: Comércio Eletrônico – ShutterStock]

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Autor

* "O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil (CAPES) - Código de Financiamento 001 Advogado. Auditor Jurídico. Decano Honorifico de la California Silicon Valley School Of The Law. Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco. Especialização em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. MBA (Master Business Administration) em Auditoria pela Universidade Nove de Julho. Presidente da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/Santana. Especialização em Computação Forense pela Universidade Mackenzie. Mestrando em Educação pela Universidade Nove de Julho, na Linha de Pesquisa: Educação, Filosofia e Formação Humana. Membro Efetivo da Comissão Especial de Educação Digital da OAB/SP. Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Digital e Compliance da OAB/SP. Membro das Comissões de Direito do Consumidor, CONSEG e OAB vai à Escola, da Subseção da OAB/Santana. Certificações em Tecnologia da Informação pela ITCERTS, do Canadá, nos cursos de Ethical Hacking Essentials, Information Security Policy Foundation e Infosec Foundation. Certificado pelas Academais do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) e World Intelectual Property Organization (WIPO) no Curso Geral de Propriedade Intelectual. Com certificações em Fundamentos da Gestão de TI, Ética Empresarial, Processo de Comunicação e Comunicação Institucional, todos pela FGV. Articulista nos Portais TI Especialistas, Direito & TI, Administradores, Jurisway e Jusnavigandi. Pesquisador cadastrado no CNPQ nos seguintes Grupos de Pesquisa: I) GRUPEFE - Grupo de Pesquisa em Filosofia da Educação. II) GRUPETECD - Grupo de Pesquisa em Educação, Tecnologias e Cultura Digital. Autor do livro: Reputação Digital no Facebook, Sustentabilidade Empresarial e o Consumidor. Palestrante. Professor da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo - ESA/SP. E-mail: fidalgo@aasp.org.br. Telefone: (11)94748-7539.

Adriano Augusto Fidalgo

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  • No ano fiscal de 2015, as vendas pela Internet (e-commerce) foram feitas:
    1) China 600 bilhões de dolares
    2)Estados Unidos-300 bilhões de dolares
    3) União Europeia-40 bilhões de dolares.
    Mesmo com vendas intercontinentais, a China consegue ser mais eficiente na segurança juridica internacional que os demais países que utilizam Internet.

    • Eronildes, do ponto de vista legal o nosso Código de Defesa do Consumidor é bom, considerado um dos melhores do mundo, pois bem disciplina as relações entre os fornecedores e consumidores, declinando direitos e obrigações. O problema é na aplicação do Código. Como exemplos, por vezes, nega-se indenizações mais robustas aos consumidores em situação de flagrante desrespeito, como a não entrega do produto, por exemplo. Alegando-se mero aborrecimento ou indústria do dano moral. Contudo, por vezes, os consumidores entram buscando indenizações absurdas – no valor do teto do juizado especial, ou seja, 40 salários mínimos – por causa de uma compra de R$ 100,00. Ou quando a lide é temerária e nada prova. O famoso abuso do direito de ação. Obrigando os empresários a pagar deslocamento, hotel, refeições, táxi e etc., do preposto e do seu advogado, para um Estado distinto, com base numa aventura jurídica. Ou seja, há abusos de lado a lado. Gerando insegurança jurídica.

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